律师称IPO新政存量发行与《公司法》抵触

每日经济新闻 刘明涛 2012-04-10

核心提示：一旦引入存量发行，网下投资者受让持股期满3年的股东所转出的老股，可以在上市后随意卖出，与《公司法》上述规定相悖。
《关于进一步深化新股发行体制改革的指导意见 (征求意见稿)》(以下简称《指导意见》)一出炉，便引起市场各界广泛热议，其中引入存量发行的创新之举更是成为讨论的焦点。

不过《每日经济新闻》对存量发行带来的利弊进行对比后又发现，存量发行存在与《公司法》第5章第142条相悖的情况。昨日记者就此向多位律师求证得知，存量发行的提法确实存在法律方面的障碍。

《公司法》：上市1年内不得减持

4月1日证监会发布的 《指导意见》第四条“增加新上市公司流通股数量，有效缓解股票供应不足”显示：

1.取消现行网下配售股份三个月的锁定期，提高新上市公司股票的流通性。发行人、承销商与投资者自主约定的锁定期，不受此限。

2.在首次公开发行新股时，推动部分老股向网下投资者转让，增加新上市公司可流通股数量。持股期满3年的股东可将部分老股向网下投资者转让。老股转让后，发行人的实际控制人不得发生变更。老股东选择转让老股的，应在招股说明书中披露老股东名称及转让股份数量。

从《指导意见》不难看出，部分老股向网下投资者转让后，上市后即可流通。不过这个条款与现行的《公司法》第142条规定相冲突。

《每日经济新闻》记者查阅《公司法》(2005年修订)发现，其第5章第142条明确规定：

发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。

如此一来，一旦引入存量发行，网下投资者受让持股期满3年的股东所转出的老股，可以在上市后随意卖出，与《公司法》上述规定相悖。
律师：存量发行存法律障碍

针对《指导意见》中存量股发行与《公司法》相悖离的情况，记者就此询问了多位律师。

上海新望闻达律师事务所副主任宋一欣律师在接受 《每日经济新闻》采访时表示，“这个存量发行的提法有问题，IPO期间转让，他转让的股份还是属于发行前已发行的股份，而《公司法》规定这类股份1年内不能转让，那么存量发行的股份怎么能流通，这在法律上说不过去。”

记者还联系到与证监会发行处有沟通的北京长安律师事务所，该事务所周浩律师认为，“在法律上，证监会正在寻求突破。如果严格按照2006年正式实施的《公司法》，那么存量发行这个提法是与法律不一致的，但是用《公司法》解释的角度来说，它会根据社会发展状况、经济发展的需要做一些调整，有时候用法律的形式、有时候用法规的形式，反正就是在规章制度，在一定的条件下，作一些退步，这是时有发生的，不单单存在于证监会。”

周浩律师还指出，“目前还是征求意见稿，广泛征求意见，在社会最后大致认可的情况下，这问题提出后，他会考虑如何换一种说法，或者从其他方面作出调整，最后在语言表述和操作空间上与法律达到一致，达到包容的状况。”

同时，河北功成律师事务所主任薛洪增也告诉记者，“《公司法》规定上市之后不能转让，现在这个征求意见稿是上市之前进行转让，单纯从转让来看，这样的转让是不违法《公司法》的，不过受让者持有的受让股份在上市交易一年之内是不准许转让的，因为其依然属于上市前发行的股份，要受到《公司法》的锁定限制，如果上市后卖出，那就有违《公司法》。”

上海昆仑律师事务所乐立斌律师则认为，“意见稿里的老股属于上市前发行的股份，那么这个提法就与《公司法》相冲突了，因为这已经不是对上位法进行解释，或者是适当的扩大，这实际上是已经违背了上位法一个禁止性的条款。”

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