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股来鑫非法委托理财7000多万
2008-7-14 21:36:09
公司实际控制人等5人因涉嫌非法经营罪被提起公诉
商报记者 金莉娜 实生 应一琳
两年前，一家名为“股来鑫”的证券咨询公司股评人员在媒体上评点股市、推荐股票，并向投资者销售一款炒股软件“绝代双骄”。但是，“绝代双骄”却让投资者深度套牢，引发大量官司。为此，法院先后审理多起相关民事案件，股来鑫公司因无证券咨询从业资质而被判向股民返还数万元会员费、本金。随后，股来鑫公司实际控制人等5人因涉嫌非法经营罪被提起公诉。昨天，浦东新区法院开庭审理此案。
无资格企业
销售“绝代双骄”软件
根据检察院指控，2006年4月，曾做过一段时间个人投资理财的被告人洪志成，与同属股来鑫公司的客服部经理张蠲亮、行政总监邓森等人在明知公司未取得证监会颁发的证券投资咨询业务证书的情况下，在上海等媒体上通过以股评、荐股的形式推销股来鑫等公司的业务。之后，又假借销售炒股软件“绝代双骄”为名，向客户推荐买卖股票、收取费用，以此获得的违法数额共计人民币759余元。
据股来鑫公司媒体分析师相明睿交代，公司一直都没有证券投资咨询业务证书，之前通过与拥有该项证书的公司合作，以此获得咨询资质。后来，在与对方解除合同后，媒体立即不再让股来鑫公司发布有关证券投资咨询广告。股来鑫公司虽然表面上不再进行委托理财，但身为公司总裁的洪志成命研发部研制了一套名为“绝代双骄”的炒股软件，假借销售软件之名，继续开展委托理财业务。
据相明睿交代，这套“绝代双骄”会自动发出提示客户“买进、卖出”的信号，但若客户完全按照提示进行操作，并不一定能够赚到钱。该套软件售价5000元至50000元不等。该软件之所以有不同售价，据说主要是“售后服务”不同，而所谓的“售后服务”即指股票投资咨询服务。“张蠲亮曾要求我向客户暗示，买一套产品的售后服务不太好，买得越多，售后服务就越好。”
违法委托理财
高达七千余万
除了违法进行股票咨询，股来鑫还无证进行委托理财业务。2006年3月起，洪志成等人在未经证监会批准的情况下，擅自开展证券资产委托管理业务。通过在各大媒体上发布广告等方式招揽客户，以旗下各子公司名义与客户签订《投资管理协议书》等合同，代理操作客户证券账户，向客户收取一定的管理费用。据悉，股来鑫累计非法经营额达人民币7000万元，违法所得690余万元。
据股来鑫原客服部经理张蠲亮交代，在进行委托理财时，公司一般收取委托账户资金总额5%至10%作为管理费或保证金，在账户赢利超过10%后，再向客户收取一定比例的分成费，“一般是三七分账，公司三成，客户七成。”
难辞其咎
早就受到证监会查处
其实，早在2006年底，股来鑫就受到证监会的查处，证监会同时发布了一份股来鑫公司的整改意见书。张蠲亮表示，公司虽然停止了软件销售业务，但委托理财业务仍在继续，只是将老客户转到了洪志成旗下的另一家名为“明顺”的公司。法庭上，张蠲亮等4人都指认洪志成是股来鑫公司的实际控制人，但洪对自己的身份和行为均予以否认。
检察院指控洪志成等5人未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，其行为构成非法交易罪。法庭将择日对此案做出判决。
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我国私募资金的法律思考
朱增进
背景
所谓私募基金，是指通过非公开方式，面向少数投资者募集资金而设立的基金。由于私募基金的销售和赎回都是通过基金管理人与投资者私下协商来进行的，因此它又被称为向特定对象募集的基金。
与公募基金相比，私募基金具有其自身的特点和优势：（1）由于私募基金面向少数特定的投资者，因此，其投资目标可能更具有针对性，能够根据客户的特殊需求提供度身定做的投资服务产品；（2）相对而言，私募基金运作环境较为宽松，受到的限制也较少，一般法规要求不如公募基金严格详细，如单一股票的投资限制放宽，某一投资者持有基金份额可以超出一定比例，对私募基金规模的最低限制更低等，因此，私募基金的投资策略更具有灵活性；（3）在信息披露方面，私募基金不必向公募基金那样定期披露详细的投资组合，一般只需半年或一年私下公布投资组合及收益即可，政府对其监管远比公募基金宽松，因而投资更具有隐蔽性，获得高收益回报的机会也更大。
如果就投资品种来区分，私募基金可分为证券投资基金和创业投资基金两类。证券投资基金是以投资证券及金融衍生品为主。创业投资基金是以投资产业为主的基金，主要以风险投资或创业投资基金为主。上述两类私募基金中，前者直接在金融市场上运作，也是我们通常所理解的私募基金；后者则和证券市场基本无关，属于私募式风险投资基金，或曰创业基金或种子基金。
如果就开放程度来区分，则私募基金可分为开放式、半开放式和封闭式三类。私募基金中采用开放式的不多见。一般半开放式私募基金既有利于规模的扩张，又比较容易运作，有一定市场；更多的私募基金则是封闭的，使得基金管理人能以重仓进行投资操作。
如果就存在的形态来区分，则私募基金可分为公司式、契约式和金钱信托式三种。公司式私募基金的公司架构完整且运作规范。其实质是一种随时扩募但每年只赎回一次的公司式私募基金。契约式私募基金的组织结构比较简单，一般是证券公司作为基金的管理人，选取一家银行作为其托管人，募集到一定数额的金额开始运作，每个月开放一次，向基金持有人公布一次基金净值，办理一次基金赎回。证券公司作为基金管理人，根据业绩表现收取一定数量的管理费。金钱信托式私募基金的实质就是全权委托理财，它在设立和扩募时表面上是与每个客户签订委托理财协议，但这些委托理财账户总体上合在一起进行基金式运作，在买入和赎回基金单元时，按基金净值进行结算。其交易既有可能是每个基金持有人单独开立交易账户并全权委托，也可能是基金持有人控制一个主账户，但分仓操作。
目前，我国私募基金业作为庞大的灰色市场已经初具规模，由于资本市场的急剧扩张，引发了巨大的投资需求，大量证券公司从业人员跳槽出来成立资产管理公司自已做业务，人些人专业知识稔熟，有广泛的客户资源，其发展规模和以及对市场的影响与以往资产管理公司可以说是不可同日而语。根据有关报告，目前我国的私募基金掌握的资金量在7000亿以上，约占整个二级市场资金总量的40%，中国现有地下私募基金在规模上已经远远超过在深沪两地挂牌的封闭式基金。
目前国内私募基金表现形式主要有三种：即数量众多、规模较小的“工作室”；运作较为规范、规模较大的投资咨询（管理）公司；券商的代客理财业务。这三类基金的市场定位、资金运作方式、内部管理机制都有很大差异。 私募基金如此大的规模说明了经济和证券市场对私募基金是有需求的，并且这种需求是巨大的。同时也说明了在社会储蓄向股票市场投资的转化过程中存在着障碍和问题，使得这种转化不得不采取现在所说的私募基金的形式。私募基金是从灰色区域里出来的，私募基金如此大的规模说明了经济和证券市场对私募基金是有需求的，并且这种需求是巨大的。同时也说明了在社会储蓄向股票市场投资的转化过程中存在着障碍和问题，使得这种转化不得不采取现在所说的私募基金的形式。关于“私募基金”的定义，在我国，由于法律上没有明确私募基金的身份，所以私募基金大都潜伏于地下，暗箱操作，没有人确切知道它到底有多大，“私募基金”在国外有严格的法律定义，一般是由法律规定的信托关系或者契约关系所确定，因而主体角色明晰，责任边界清楚，权利义务对等，收益风险相称。而就国内所讨论的范围看，其所涉及的法律关系却十分复杂，信贷关系、信托关系、代理关系和产权关系混淆不清，普遍的看法是一大把银子捏在坏人手里，数量惊人，危害极大。
存在的问题
即使是合规的私募基金在机制上也存在明显的缺陷：私募基金由于受政府监管相对较宽松，操作缺乏透明度，有可能出现内幕交易、操纵市场等违规行为，这都不利于基金持有人利益的保护，在可能取得较高收益的同时，蕴藏着较大的投资风险，如基金管理者的道德风险、代理风险等。对我国尚处于地下的私募基金尙而言，所蕴含的问题也更多、更复杂。归纳起来主要有：
（1）法律障碍：私募基金所面临的根本性问题是其合法性。迄今为止，我国在立法上对私募基金尚是空白，投资基金法迟迟末能出台，其它相关法律法规对私募基金都是在禁止之列，如公司法、证券投资基金法、证券法等。从法律角度而言，国内所有私募基金的业务都是违法，至少是违规的，这也是私募基金所面临的最大障碍。
（2）无序竞争造成市场混乱：由于实际意义上的私募基金表现形式多种多样，证券监管机构无法对其进行有效的监管，私募基金市场成为证券市场上的监管盲区，这也导致了该市场实际上处于无序竞争状态，主要表现在：没有准入门槛－虽然有相关法规对证券投资咨询资格进行了界定，但实际上有资格和没资格的咨询机构、工作室、投资公司、资产管理公司等都在从事着私募基金的业务，事实上私募基金市场的进入主体失控，谁都可以进入这一行业；没有行业规则－各种代客理财合约五花八门，其中很多都极不规范，而且也违返合同法的基本原则，如最为常见的保底、保息合约等，而一些资质较差的机构进行虚假承诺，进行超出保证能力的高风险投资，故意夸大收益率，结果导致保底、保本名不符实。
（3）监管缺位造成风险隐患：虽然一些较大规模的私募基金采用了西方基金的做法，有一套监管、运作的方案，而且迄今为止私募基金的运转从整体上讲还算正常，没有出现糸统性的信用危机，但由于缺乏外部监管加上此类业务本身就处于地下状态，使得基金管理人操纵市场、欺诈客户行为时有发生。从而孕育了很大的市场风险。而作为私募基金，除了面临这些市场风险外，更为直接的是由于法律和行业管理空白而带来的经营上的风险，由于市场竞争激烈、法律地位不确定，很多基金管理人短期行为严重，经营风格激进，基金的合约设计和运行中既没有内部的风险控制机制也没有外部的监督约束，再加上合约先天的法律缺陷，一旦市场大势发生逆转，基金经营的资产质量下降，将会引发很多金融风险。
与上述问题相关的情况有：商业银行违规放贷；上市公司巨额募集资金委托理财；国有企业资金非法进入资本市场；若干证券公司因委托理财巨额亏损，濒临破产；非规范证券投资咨询机构问题等等。
法律思考
笔者认为，投资基金的组织形式是这样一种集合投资方式的载体，它可以是公司型、契约型或其它形式。 投资基金的法律定位从本质上讲，不论何种形式的投资基金都是投资人将投资资金通过信托关系委托给基金管理人经营管理的金融组织关系，信托关系均占据实质性地位。所谓信托关系，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权转移给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，进行管理或处分财产的行为关系。信托是一种不同于股权、债权、租赁权等权益关系的特殊金融关系，信托关系有着独自特点，主要表现在：委托财产权的转移；受托人运作财产的独立性；财产运作的非盈利性和财产受益人的多元化等几个方面。这些特点与非信托契约相比，有着本质上的区别。因此，从法律上讲，投资基金包括私募基金是基于信托关系的金融制度，其法律构建也应以信托法为基础，同时不同的组织形式则还应遵守其相应的有关法律规章。 就我国法律框架而言，投资者从事经济与科技投资的经营方式主要有公司，包括有限责任公司与股份有限公司、合伙企业和个人独资企业。此外还有合作社（目前我国尚没有这方面的立法）等。但这类投资形式一是经营资本额受限制，二则专业化程度较低，三是投资成本较高，因此通过立法在面对现实的基础上明确私募基金的法律地位，公正公平地加以规范，制定相应的规则，严格监管，推动私募基金的健康发展。无视如此大规模的私募基金的存在，并不是负责的态度。如果进行取缔，我们很容易想象会给市场带来怎么样的后果。因此，私募基金合法化是一个不可抗拒的方向。
为此，我们必须采取下列措施规范和完善私募基金的法律法规和监管体系：（一）、深入研究境外成熟市场金融法规体系、监管体系、以及金融机构的内部结构体系及其发展演变过程，为我国规范和完善私募基金的法律法规和监管体系寻求可供参考的借鉴；（二）、研究证券投资基金与《证券法》、《合同法》、《信托法》还有起草中的《投资基金法》等基本民事法律的关系，确立我国私募基金的法律私募基金的法律定位；（三）、抓紧出台有关中外合资基金管理公司的法规，鼓励外商以收购、参股、共同设立等方式，成为基金管理公司的股东，从治理结构入手，改善国内基金管理公司质量。
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北京市中伦文德律师事务所律师 张德荣 曹亚东
所谓委托理财，又称“受托投资管理”、“受托资产管理”，是指委托人和受托人约定，委托人将其财产或财产权利特别是资金委托给受托人，由受托人按照约定在各类市场特别是资本市场上从事投资、管理的活动。
为推动委托理财市场更好更快的发展，加强对各类委托理财行为的规范和管理势在必行。要规范和管理委托理财行为，首先要明确各类委托理财行为归属何种法律关系。我们认为，根据我国现行法律、法规和各种相关规范性文件的规定，目前市场上存在的各类委托理财行为应分属信托法律关系和信托法律关系以外的其他法律关系两类。属于信托法律关系的委托理财行为，才能够实现信托财产的独立性，并享受破产隔离等信托优势。
根据我国信托法的规定，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。委托人将其财产委托给受托人设立信托后，委托的财产成为信托财产，信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。
这里包含两层含义：其一，信托财产的所有权在信托终止前不再属于委托人，由受托人以自己的名义占有、使用、收益和处分；其二，对受益人而言，委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，信托财产不作为其遗产或者清算财产。这就宣告了信托财产的独立性，这是信托法律关系的核心。
判断某种委托理财行为是否属于信托法律关系的根本标准，就是看委托人将其财产委托给受托人后，委托的财产是否具有了独立于委托人的法律地位。
依上述标准，我们来分析以下各类委托理财行为是否属于信托法律关系：
1.信托公司信托业务
无疑，信托公司根据《信托法》、《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》和其他相关信托业务规范，开展信托业务，发行信托计划，受托管理、运用和处分信托财产的行为当然属于信托法律关系。
2.商业银行个人理财业务
根据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》和相关业务规范的规定，商业银行开展个人理财业务可以向客户提供综合理财服务。综合理财服务是指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上，接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动。在综合理财服务活动中，客户授权银行代表客户按照合同约定的投资方向和方式，进行投资和资产管理，商业银行接受客户委托进行投资操作和资产管理等业务活动，应与客户签定合同，确保获得客户的充分授权。商业银行应妥善保管相关合同和各类授权文件，并至少每年重新确认一次。
可见，在商业银行的理财服务活动中，商业银行与客户间形成的是委托代理关系，客户委托的财产的所有权并没有转移给提供理财服务的商业银行，并不独立于客户的其他财产。
因此，商业银行设立理财计划不构成信托法律关系。
3.证券投资基金管理公司特定客户资产管理业务
《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》规定，证券投资基金管理公司特定客户资产管理业务是指基金管理公司向特定客户募集资金或者接受特定客户财产委托担任资产管理人，由商业银行担任资产托管人，为资产委托人的利益，运用委托财产进行证券投资的活动。同样，从客户委托财产的所有权是否发生转移和是否独立于其未委托的财产来分析，证券投资基金管理公司特定客户资产管理业务中基金管理公司运用和管理的委托财产不具有信托财产的法律地位。
因此，证券投资基金管理公司特定客户资产管理业务不构成信托法律关系。
4.证券公司定向资产管理业务
《证券公司客户资产管理业务试行办法》的规定也没有将证券公司管理的客户资产界定为信托财产。相反，还规定：“证券公司为单一客户办理定向资产管理业务，应当与客户签订定向资产管理合同，通过该客户的账户为客户提供资产管理服务。”；“证券公司办理定向资产管理业务，由客户自行行使其所持有证券的权利，履行相应的义务。”
因此，证券公司定向资产管理业务也不属于信托法律关系。
5.其他以“投资咨询、投资顾问、投资服务”等冠名的非金融机构从事的资产管理和投资管理活动
不论是上述哪类理财业务，均属金融业务，只有持有《金融许可证》的金融机构才有资格开展，非金融机构以任何名义、采用任何方式从事类似的经营活动都属非法汇集他人资金的行为。
非金融机构可以依照《有限合伙企业法》的规定，通过设立有限合伙，自己充当普通合伙人，募集有限合伙人的资金，开展资产管理和投资管理业务。因此，非金融机构合法从事的资产管理和投资管理活动属于有限合伙法律关系。
综上所述，不论哪类委托理财业务，也不论由谁担任受托人，只有相关的法律法规规定委托人委托的财产具有信托财产的法律地位时，该委托理财行为才属于信托法律关系，在处理相关法律事务时才能适用信托法律制度。不构成信托法律关系的其他委托理财行为，只能根据《民法通则》、《合同法》等其他法律法规界定其法律关系，并按其归属的法律关系进行规范和管理。
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上海：非法经营（证券投资、委托理财、吸收存款）案件综述 分类:法律服务2007.12.9 14:36 作者：上海律师 | 评论：1 | 阅读：2557
上海打击非法证券活动联席会议消息，在本市证监、公安、工商等部门的联手打击下，非法发行股票及其中介活动已经得到一定的遏制，但从事非法证券投资咨询和非法委托理财的活动激增。截至今年11月底，仅上海证监局接到的投诉案就超过400余件，涉案金额超过10亿元。
非法经营证券业务的情况主要有三种形式：
无证经营证券投资咨询业务；
变相从事证券投资咨询业务；
非法从事委托理财业务。
非法证券活动还有六个方面的特点：
利用合法外衣，欺骗性较强；
以虚拟租楼方式包装形象，进一步增强欺骗性；
利用互联网等媒体宣传业务，以随机拨打电话的方式招揽客户；
从业人员专业素质低，投资者投诉举报多；
进入门槛低，业务模式容易复制，蔓延较快；
实际控制人隐藏较深，资产、证据转移快，一查就跑。
典型案例：
上海环华公司非法经营证券案（原始股）
翁丽卿非法经营证券敛资2300余万元被判刑
上海市卢湾区人民法院以非法经营罪一审判处翁丽卿有期徒刑13年、剥夺政治权利2年,并处罚金人民币200万元
“必得利”案：上海市高级人民法院对被告人潘学成、韩枫集资诈骗、被告人张桃盛、宗丽群、金燕非法经营一案作出终审判决。依法维持一审对被告人潘学成犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币六十万元；被告人韩枫犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币四十万元；被告人张桃盛犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币八万元；被告人金燕犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元的判决。鉴于宗丽群在二审期间具有立功表现，依法以非法经营罪改判有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币七万元。
相关法律（量刑标准）
非法经营证券、期货、保险和其他经营活动
未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，非法经营数额在三十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上；
非法从事其他经营活动，个人非法经营额在五万元以上或者违法所得数额在一万元以上；单位非法从事其他经营活动数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的。 刑法第225条
非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序
一、个人非法吸收或者变相吸收公众存款；二十万元以上 第176条
二、单位非法吸收或变相吸收公众存款； 一百万元以上
三、个人非法吸收或者变相吸收公众存款；三十户以上
四、单位非法吸收或者变相吸收公众存款； 一百五十户以上
五、个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成经济损失；十万元以上
六、单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成经济损失 五十万元以上
非法经营外汇，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：
一、在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，数额在二十万美元以上的，或者违法所得数额在五万元人民币以上的；
二、公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在五百万美元以上的，或者违法所得数额在五十万元人民币以上的；
三、居间介绍骗购外汇，数额在一百万美元以上或者违法所得数额在十万元人民币以上的。
操作证券、期货交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，涉嫌下列情形之一，应予追诉：
一、非法获利数额在五十万元以上；
二、致使交易价格和交易量异常波动；
三、以暴力、胁迫手段强迫他人操纵交易价格；
四、虽未达到上述数额标准，但因操作证券、期货交易价格受过行政处罚两次以上，又操纵证券、期货交易价格。
刑法第182条
表一：已被公安机关立案侦查的无证券业务资质机构名单
１ 上海金丰理财咨询有限公司
２ 上海股来鑫投资经营管理有限公司
３ 上海弘信投资管理有限公司
４ 上海昊利投资管理有限公司
５ 上海昌汇投资咨询有限公司
６ 上海首华创业投资管理有限公司
７ 上海九珈投资管理有限公司
８ 上海海衡投资管理有限公司
９ 上海利威投资顾问有限公司
１０ 上海鼎盈投资管理有限公司
１１ 上海捷昂投资管理有限公司（私募大世界）
表二：被投诉或举报的无证券业务资质部分机构名单
１ 上海金丰理财咨询有限公司
２ 上海股来鑫投资经营管理有限公司
３ 上海弘信投资管理有限公司
４ 上海昊利投资管理有限公司
５ 上海明顺投资经营管理有限公司
６ 上海首华创业投资管理有限公司
７ 上海崟诚投资咨询有限公司
８ 上海廖氏汉德投资管理有限公司
９ 上海福思托投资管理有限公司
１０ 上海一棵树网络科技有限公司
１１ 上海德居投资管理有限公司
１２ 上海万瑞投资管理有限公司
１３ 上海德鼎投资管理有限公司
１４ 上海京牛信息技术有限公司
１５ 上海财鑫投资管理有限公司
１６ 上海天衍投资咨询有限公司
１７ 上海浙银投资咨询有限公司
陕西省证监局通告9家涉嫌非法经营证券业务的经纪公司
陕西百融产权经纪有限公司、
中融产权交易有限公司西北分公司、
陕西巨富投资咨询有限公司、
陕西财富产权交易有限公司、
陕西天地华文传媒有限公司、
陕西黄河资产管理公司等9家。
上海市人民政府办公厅印发关于本市开展严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务活动实施意见的通知
沪府办发〔2007〕38号
各区、县人民政府，市政府各委、办、局：
经市政府同意，现将《关于本市开展严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务活动的实施意见》印发给你们，请认真贯彻执行。
上海市人民政府办公厅
二○○七年九月十日
关于本市开展严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务活动的实施意见
为贯彻《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》（国办发〔2006〕99号，以下简称“国务院办公厅《通知》”），切实维护上海金融安全和社会稳定，现就本市开展打击非法发行股票和非法经营证券业务活动（以下简称“非法证券活动”）提出如下实施意见：
一、提高认识，增强打击非法证券活动的责任感和迫切感
近年来，随着证券市场的发展，非法证券活动有所抬头，且手段更加隐蔽。上海作为沿海经济发达地区，非法证券活动相对频发，形成了较大的风险隐患。
各有关部门和单位要认真学、深刻领会国务院办公厅《通知》精神，统一思想，按照以人为本、执政为民的要求，从构建和谐社会和建设上海国际金融中心的高度，提高对打击非法证券活动重要性的认识，增强打击非法证券活动的责任感和迫切感。
二、进一步形成打击非法证券活动的执法合力
（一）明确工作职责。根据国务院办公厅《通知》精神，地方各级政府是打击非法证券活动的责任主体。市政府已建立由上海证监局、市委政法委、市金融办、市公安局、市工商局等14个部门和单位联合参加的上海市打击非法证券活动联席会议（以下简称“联席会议”）及其办公室。上海地区打击非法证券活动工作由市政府统一领导，联席会议具体实施。联席会议办公室设在上海证监局，办公室负责日常工作。
由上海证监局负责打击非法证券活动的组织协调、政策解释和性质认定；市金融办配合协调联席会议各成员单位共同做好打击非法证券活动工作；市公安局负责对涉嫌犯罪的案件及时立案侦查并依法追究刑事责任，支持协助行政部门提前介入，共同打击非法证券活动，未构成犯罪的，由各行政执法部门依据各自职责依法进行查处；对同时涉嫌非法发行、非法经营证券业务以及虚假注册、抽逃注册资本等其他行为的，市工商局、上海证监局等部门要加强协调配合，及时查处；相关部门要加强对产权交易所、股权托管中心的管理。此外，各区、县政府要积极履行职责，做好涉及本辖区打击非法证券活动工作过程中的协调、稳定及善后工作，打击非法证券活动原则上以非法证券活动主体注册地为主，非法证券活动发生地协助配合。各有关部门要积极配合，坚决杜绝相互扯皮、推诿观望的现象。
（二）建立打击非法证券活动快速反应机制。要尽快建立情况通报机制，由有关部门及时将打击非法证券活动的相关信息向联席会议办公室通报；加强对非上市股份公司、产权经纪机构、产权经纪人等的日常监管，确保及时发现风险隐患；信访举报实行“首访负责制”，各部门在接到信访举报后要进行必要的初查，在掌握基本事实的基础上，及时移交相关部门作进一步处理；对案件线索及时处理，构成犯罪的要抓紧进入司法程序，确保非法证券活动得到有效遏制；妥善处理善后事宜，避免引发群体性事件。
（三）加强风险防范，积极建立预警机制。要建立起群众举报、媒体监督、政府查处相结合的风险防范和预警机制，引导群众增强识别能力，强化法制意识，自觉远离非法证券活动，使非法证券活动无机可乘。
三、落实近期几项重点工作
（一）对辖区非上市公众公司开展一次摸底调查，相关部门要在今年9月底前，完成摸底调查。通过摸底调查，掌握本市未上市股份有限公司总数，并掌握股东人数超过200人的未上市股份有限公司的股份转让、股份托管、融资需求等情况。
（二）对辖区产权经纪机构开展一次专项清查。相关部门要在今年9月底前，完成这次专项清查。通过专项清查，了解产权经纪公司的产权经纪资质、产交所会员资格、非上市公司股权代理转让活动等情况，掌握其中存在的风险隐患情况，并及时采取措施加以处置。
（三）对案件涉及金额大、人数多的非上市公众公司、产权经纪机构开展一次集中整治行动。公安机关要及时介入侦查，上海证监局要及时进行性质认定，各区、县政府及其他相关部门要积极配合，妥善处理好善后及其他相关事宜。
（四）对辖区内非上市股份公司、产权经纪、登记及交易机构、证券经营机构和投资咨询机构、证券从业人员及其他社会公众有针对性地进行法制宣传。要利用报纸、电视、广播、互联网等传媒手段，宣传《公司法》、《证券法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和国务院办公厅《通知》的精神，教育有关单位和个人不得非法发行证券，不得直接或间接参与非法证券经营活动，也不得为相关活动提供便利；对已经发生的行为，立即停止并消除影响。要告诫社会公众，参与非法证券业务活动不受法律保护，使社会公众自觉做到知法、懂法、守法，形成辖区预防、识别和快速反应的监管环境和舆论氛围。与此同时，可通过发布风险提示函，要求上述机构规范运作并进行自查，发现问题及时纠正。
（五）由联席会议办公室会同有关部门研究解决涉及此类案件的司法救济途径，给案件涉及的投资者予以必要的法律援助
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委托理财就是委托人（自然人、法人和其它组织）将自己合法拥有的资产委托给专业机构管理，由受托人按照委托人要求的投资类别和方向自主进行投资，由此产生的收益和损失归于委托人的一种合同安排。在这里，委托人拥有闲置的资金或其它资产，受托人则具有专业的投资技能和经验，相互的需要导致了两者的结合，催生出委托理财业务。这是市场优化资源配置的表现.
委托理财并不是一个严格意义上的法律概念，而只是金融业界的惯用语。事实上，无论是证监会的《通知》和《征求意见稿》，还是人民银行的《暂行办法》，都没有直接出现"委托理财"的字样，而是分别使用了"受托投资管理"（证券公司）、"委托资产管理"（基金管理公司）和"资金信托"（信托投资公司）的概念。
任何存款超过人民银行的存款利率规定的上限，就是高息揽储，是违规操作！
当然违规的不一定不可靠，只是从法律角度看是不可靠的，不合法的！
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“保底＋收益”理财＝非法吸收公众存款罪？
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前言：尽管德隆系以“理财之名，行融资之实”而与目前证券公司“承诺保底和固定收益”的违规理财有着本质区别，但随着德隆系被刑事追诉，这种违规理财同非法吸收公众存款罪之间是否存在距离，成了当下证券业中一个非常敏感和沉重的问题。“保底＋收益”理财＝非法吸收公众存款罪？
时间:2006年01月26日 08时58分 作者: 新闻来源:检察日报
新闻背景
２００６年１月２０日，德隆系涉嫌非法吸收公众存款４５０亿元操纵证券交易价格非法获利９８．６１亿元案在武汉中级法院一审开庭，法庭没有当庭宣判。此前，重庆市高级法院已于２００５年１２月２７日终审宣判德隆系下的德恒证券公司犯有非法吸收公众存款罪。重庆市高级法院审理认为，德恒证券公司以开展资产管理业务为名，采取承诺到期后归还委托资产本金并支付固定收益的方式，变相吸收公众存款２０８亿余元供上海友联公司统一调拨、使用，数额特别巨大，且造成案发后尚有６８亿余元资金无法兑付的严重后果，严重扰乱了国家金融管理秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。（据据新华社）
委托理财与存款是否异曲同工？
核心提示：由谁来承担风险是区分委托理财和存款的关键。委托理财是受人之托，代人理财，一切风险和收益皆由委托人承受；存款是保本付息，所有风险皆由借款人承担。如果委托理财采取“承诺保底和固定收益”方式，其就转化为存款。
主持人：几天前，德隆系主案在武汉市中院的开庭公审，再次震撼了证券业。此前业界似乎以为常的“承诺保底和固定收益”的理财方式，经德隆系的极限曝光，首次进入了刑法的视野。德隆系本身可谓是“多行不义必自毙”，但在不经意间却为“承诺保底和固定收益”理财贴上了非法吸收公众存款罪的标签。请问各位嘉宾，这两者间，一个是理财，一个是存款，彼此有何关系？
钟金龙：委托理财是目前证券公司经营的一项资产管理业务，有定向和不定向两种。定向的是指证券公司通过签订理财合同的方式，接受特定客户如机关、企事业单位、社会团体（有时也包括个人）等委托，代其理财并按照理财金额收取一定费用。非定向的，是一种集合理财，即把社会上众多散户的资金集中起来，如每人五万元，用于证券投资。这种理财属于创新类，有储蓄的性质，以前是不允许的，现在放开了，但目前证监会仅批准了风险内控机制较好的极少数几家券商开展此类业务。不管是定向的还是非定向的，理财产生的风险都必须由客户自己承担，而且按证监会的要求，券商也不能向客户承诺保底和固定收益。
阮齐林：证券公司目前开展的委托理财，在法律性质上是一种信托。按照我国信托法的规定，信托是委托人将自己所有或管理的财产交付给受托人使用，享有由此产生的收益，并承担由此产生的风险。信托的底线，是必须由委托人自己来承担风险。而存款恰恰相反，它的主要特征就是还本付息，保本保息，存款人不承担任何风险。“承诺保底和固定收益”的理财，实际上是委托人不承担风险，风险由受托人即证券公司承担。从这个意义讲，这已经不再是理财，而是一种变相的借贷活动，即存款放款活动。总之，能不能“保底”是区分理财与存款的关键所在。券商本身是没有能力去承担保底风险的。
陈 希：不能仅因为保底，就把理财当做存款。因为委托理财的根本特征在于客户按照事先约定的条件将资产委托券商管理，券商则按照约定和委托人的意愿对资产进行运作；但在存款中，客户一旦将资金存入银行，相应地就把资金的使用权无条件地让渡给了银行，银行就可以根据其自身的意愿使用、处理存款，而无须征得储户的同意。
韩 青：从所有权归属上讲，委托理财与存款也有很大区别。委托理财并不转移所有权，券商打理的资产的所有权始终属于客户；但是存款不同，存款一旦交存银行，银行就取得了所有权，而储户的所有权就没有了，储户此时只有债权。
黄京平：如何理解存款的含义，存款是不是只限于银行存款？我个人认为应从广义上来理解。按照目前我国的金融体制，证券业和银行业是分业经营的，法律对券商和银行的运营要求也不一致，两者不可逾越。保底付息的理财，实际上就是把原本应该存在银行的钱，拿到了券商这里。因此，这种理财，也可以看做是一种存款。要想真正保护好现行的金融秩序，对存款就必须作这种广义上的理解。
如何认定非法吸收公众存款罪
核心提示：金融秩序影响到国家的经济安全与社会稳定，刑法必须从严规制。在吸收公众存款问题上，按照我国现行刑法规定，可以说，只要违规经营造成的社会危害性达到一定的程度，即构成犯罪。
主持人：德隆系案件不仅使得“承诺保底和固定收益”的违规理财方式曝光于刑法之下，而且也使得非法吸收公众存款罪获得了检验自身的机会。众所周知，罪刑法定是刑法的一个基本原则，但在非法吸收公众存款罪上，刑法释放的信息并不比该罪名、罪状所包含的多。那么，在实践中如何正确认定非法吸收公众存款罪？
阮齐林：非法吸收公众存款罪是１９９７年刑法规定的罪名，由于此罪涉及对经济活动的规制，而金融的经营方式又处在不断的改革、尝试过程中，其中合法与非法（违规）、罪与非罪问题，在司法适用中争议颇大，可以说，到今天它还是一个新生事物，仍待我们深入认识。目前认定此罪，更多的应从立法意图上把握。当初的立法意图主要有两点：一是防止银行类金融机构之外的主体抢占银行业务；二是防止没有雄厚资本金的主体开展存款业务，给社会带来太大风险。
但 伟：虽然刑法对这个罪的规定并不详细，但以下几点应该是认定此罪所必须具备的：１．主观上必须是故意，即行为人明知自己没有从事吸收公众存款业务的经营权而故意越权经营；或者明知自己吸收存款的方式违反有关金融法规仍故意为之。２．客观上必须是非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款。根据国务院１９９８年７月１３日实施的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定：所谓“非法吸收公众存款”是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所谓“变相吸收公众存款”是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。３．犯罪对象必须是公众。这里的“公众”是指社会公众，属于不特定人群，若是特定人群，就不是公众。４．此罪是行为犯，只要行为人实施了非法吸收公众存款的行为，不问犯罪结果怎样，即构成此罪既遂。
黄京平：“公众”二字是认定非法吸收公众存款罪的核心，只有非法吸收“公众”的存款，才能构成此罪。从２００１年最高人民法院《关于审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定看，凡符合以下条件之一的，就可以按非法吸收公众存款罪定罪处罚：１．个人非法吸收公众存款２０万元以上的，单位非法吸收公众存款１００万元以上的；２．个人非法吸收公众存款３０户以上的，单位非法吸收公众存款１５０户以上的；３．个人非法吸收公众存款给存款人造成损失１０万元以上的，单位非法吸收公众存款给存款人造成损失５０万元以上的。在这里，“公众”（吸收存款的对象数量）似乎并不重要，只是构罪的条件之一，其实不然。因为“公众”只是意味着行为人对吸存对象是“敞开口子，来者不拒，多多益善”，而不局限于约定的或者审查过的特定对象，也不要求实际上必须吸收了许多人的存款。从这个意义上讲，该规定并无不当，完全可以作为认定非法吸收公众存款罪的司法标准。
范忠远：依据非法吸收公众存款１００万元以上或者非法吸收公众存款造成损失５０万元以上的定罪标准来处理券商的违规理财行为，很容易将券商一网打尽。因为在德隆系被指控犯罪前，券商们只知道这种理财方式违规，但不知道还会涉嫌非法吸收公众存款罪；而且，在券商的理财业务中，一单业务少则上百万元，多则达亿元，以吸存１００万元或造成损失５０万元作为定罪标准并不合适。
承诺保底理财是违规还是犯罪？
核心提示：要历史地看待承诺保底和固定收益的违规理财。对于那些依照券商当时经营状况可以实现的保底和收益承诺，只作违规处理；对于那些几乎不可能实现的收益承诺，或者资金根本就没有用于证券市场，而是挪作他用的，可以根据情况，按非法吸收公众存款罪、挪用资金罪或者集资诈骗罪处理。
主持人：早在去年底，随着德恒证券公司被重庆市高级法院终审判决犯有非法吸收公众存款罪，各大媒体和网站就相继宣告“我国首例证券公司因承诺保底和固定收益率而获刑罚的案件尘埃落定”，引起了证券业的恐慌。其实，德恒证券公司的“理财”只是借“理财之名，行融资之实”，而非真正的理财。那么，证券业界目前较为常见的承诺保底和固定收益的违规理财，是否构成非法吸收公众存款罪呢？
但 伟：非法吸收公众存款罪是一种行为犯，只要实施了非法吸收公众存款的行为，即构成此罪。依据２００４年２月１日施行的《证券公司客户资产管理业务试行办法》第四十一条第二 项规定，证券公司不得向客户作出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的承诺。因此，尽管承诺保底和固定收益的委托理财表面上只是一种违规的理财行为，但其支付本金和固定收益的行为在本质上同非法吸收公众存款罪中的还本付息行为并无不同，客观上也严重扰乱了国家的金融管理秩序，虽然目前没有法律和司法解释直接规定非法开展资产管理业务就是变相吸收公众存款，但由于该行为在主客观上已经符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成，因此可以按此罪论处。
阮齐林：承诺保底和固定收益的违规理财，在性质上是一种变相吸收存款的行为，但是否因此构成非法吸收公众存款罪，还需要具体考察以下几点：１．是否面向公众吸收数额较大的资金。如果不是面向公众或者没有吸收到数额较大的资金，则不构成此罪。２．资金是否依照约定使用。如果违反理财约定使用资金，如挪用于约定的理财范
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呵呵呵
也不全是不是违法的噢。
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