守住底线
反收购仍有大空间
此外,对于A股公司为反收购在章程中引入“金色降落伞”条款,主流舆论认为不能直接照搬。如投服中心所称,对公司董事和高管人员巨额赔偿金的规定,之所以不当,是因为董事会自己给自己巨额赔偿金似乎瓜田李下。这种巨额赔偿的依据源自何处,程序是否正当,值得推敲。公司董事会单方面制定如此高额赔偿金条款,特意维护董事及高管人员的地位意图明显,涉嫌利益输送。熊锦秋亦指出,即使在美国,金色降落伞也须经无利害关系的董事批准,以避免可能的道德风险。A股市场尽管引入了独立董事,但却始终难以真正独立起来,很难让人相信,由其审核“金色降落伞”计划就能发挥独立公正把关作用。
实际上,由于上市公司在非协议收购上的具体实践尚处在起步阶段,现行法律法规对反收购机制的设置尚无足够的预留空间。对上市公司来说,无疑会面临更大程度的不确定性。一方面,所谓法无禁止皆可为,公司会拥有更多的自治空间。
世联行修改公司章程在股东大会上顺利通过,虽说管理层不会永远高枕无忧,但多少会令潜在的并购方知难而退。另一方面,上市公司“扎堆”设置反收购条款,一些“富有创造力的尝试”不免引起监管层的注意,合法性和有效性有待未来司法实践的考验。
中国社会科学院教授廖凡在《抵抗的界限:美国反收购措施规制研究》一文表示,法制规则永远赶不上现实发展的脚步,尤其在收购与反收购这个汇聚着华尔街天才头脑的领域。对反收购措施划分过于清晰的界限或者创设过于细致的规则,既有对公司过度干预之嫌,更容易导致司法自缚手脚。只要不触动信义义务(注:Fiduciary Duty,如《公司法》中的董事忠实义务)这一底线,反收购措施的空间可以是无限的。
能够确定的是,无论是协议收购还是反收购,设置资本市场的目的中,本身就给上市公司预留了引入竞争机制的接口,以鞭策其董事会和管理层努力提升公司价值,并在市场上有一个与之相匹配的股价,否则,就有人会进门取而代之。中伦律师事务所合伙人张诗伟律师表示,在实践中,上市公司需要结合自身实际情况,对具体的反收购措施采取更细致和深入的法律分析、设计甚至创造性和综合性的运用,才能达到合法、有效地反收购的目的。